Conflitos Covid-19 e espaço livre da Ética

Na Filosofia do Direito, existe uma categoria a que tradicionalmente se recorre – o espaço livre do Direito. Arthur Kaufmann esclarece que se trata sempre de um juridicamente não valorado e não de um juridicamente não regulado (Kaufmann, A., Philosophie des Rechts,1997,p.226), havendo sobre o tema um texto clássico de Engisch (Engisch, K., ZStaat108,1952, pp. 385e ss.).

Tanto a tradição estóica da tábua de Carneades como o discurso kantiano na Metafísica dos Costumes (Metaphysik der Sitten ,Ersther Teil Metaphysischen Anfangsgruenden der Rechtslehre,1798) ou o discurso fichteano (Fichte, J.G, Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien des Wissenschaftslehre,1834/35 , com a sua Exemptionstheorie;Palma, Maria F,Direito Penal, Parte Gera,4ªed, 2019, p.262 ) reconhecem que o Direito tem os seus limites insuperáveis e que, em certos casos de conflitos existenciais, nem a pena de morte pode ser motivadora. O Direito, quando não pode cumprir o seu papel de motivação pelas normas, nada mais tem a fazer do que retirar‑se da valoração das situações, deixando à ética social ou à pura moral individual a introdução de critérios de solução de conflitos ou dilemas, isto é, a sua regulação.

A questão que coloco é saber se nesta situação de pandemia, em que a força motivadora e autovinculativa do Direito pode estar em causa, este deve ceder o seu espaço valorativo à Ética ou até mesmo a uma pura lógica de sobrevivência das sociedades, sem cumprir a sua missão de oferecer critérios de solução de conflitos através de ideais de justiça. Estaremos numa espécie de estado de necessidade existencial gigantesco e coletivo em que a voz do Direito deixa de ter cabimento?

Bernard Williams, com o seu liberalismo prudente, tem uma frase que considero inspiradora “The limitation of the moral life is itself morally important” (Williams, B., Moral Luck,1981, p.38), levando-me a pensar que a moralidade que ultrapassa o que seja aceitável pelos destinatários, numa perspetiva de experiência de vida ou mais sofisticadamente de ética do discurso, se torna excessiva e, por isso, não moral noutras perspetivas (Palma, F., Princípio da Desculpa,2005, p.198 e ss..).

Ora o que cabe perguntar nestas circunstâncias é não tanto se os limites do Direito têm de ser ultrapassados, mas antes se os limites da Moral não impõem que o Direito alargue os seus limites e reclame mesmo que conflitos, que não é da sua natureza valorar sejam sujeitos à sua intervenção valorativa. A minha pergunta não é, assim, saber se o Direito se deve retirar do espaço da Ética, mas sim o contrário, isto é, se a Ética, ela mesma, em face dos seus limites, impõe a intervenção do Direito devido à sua insuficiência de fundamentação e pluralidade.

Deste modo, no conflito possível de falta de ventiladores ou dos próprios meios de intervenção médica, numa situação de escassez, a remissão do Direito para a Deontologia Médica, abstendo‑se de valorar e até de regular, não é uma resposta a-problemática. Com efeito, a Deontologia Médica só superaria o Direito se os meros princípios da beneficência e da não maleficência da Bioética fossem satisfatórios e concretos numa situação de pandemia e colapso dos serviços de saúde.

Em geral, o Direito Penal do Estado de Direito aceita como justificado o cumprimento do dever de salvar uma das vidas em conflito, quando se trate de deveres de ação e não de conflitos entre deveres de ação e de omissão, em que prevalecem os últimos(Palma, Maria F., Direito Penal, 2019, p.341 ess). Remete, assim, para o espaço livre do Direito a escolha – o que só pode significar que remete para a Ética. Mas se a resposta ética não for indiscutível ou se puder absorver o preconceito ou a discriminação social ou cultural é a própria Ética que se torna o campo do conflito, não podendo o Direito deixar de moderar ou solucionar com os seus critérios de imparcialidade esse mesmo conflito.

As normas éticas ou aparentemente deontológicas que em vários países são emitidas para orientar os procedimentos dos médicos ou das instituições hospitalares não terão a natureza de Direito, isto é, não procurarão orientar os comportamentos dos médicos em situações de conflitos de vidas com eficácia nos direitos fundamentais de qualquer pessoa? Não estaremos perante algo que ultrapassará o espaço livre do Direito, por lhe pertencer a caraterística fundamental do jurídico, ou seja, a reclamação de uma solução imparcial e justa de um conflito? Não é a justiça do Direito que é ativada com tais regras? Seguindo Baptista Machado(O sistema científico e a Teoria de Kelsen Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1985, p.27e ss..),não há uma juridicidade intrínseca nessas regras?

Se houver essa juridicidade intrínseca, então as regras devem ser emitidas ou pelo menos reconhecidas pelo Estado de Direito democrático através dos seus critérios e mecanismos. Se não o forem, é óbvio que os médicos que as não cumpram não poderão ser autores de qualquer ilícito, mesmo disciplinar, pois o ilícito disciplinar em factos desta natureza, que afetem direitos de qualquer cidadão, sempre poderá ser “justificado” pela causa de justificação penal. E esta basta‑se com o cumprimento de um dos deveres igualmente vinculativos na perspetiva do Direito.

Quanto ao conteúdo, tais regras supostamente técnicas apenas poderão utilizar critérios médicos, isto é, de adequação de um tratamento à salvação de um doente, a partir da sua condição e das probabilidades de cura. Mas nunca poderão utilizar critérios de sexo, idade, raça, cidadania ou outros pertencentes a esferas de Justiça diferentes da inerente à atividade médica, mesmo que valiosos na perspetiva do bem-estar da maioria, da maior utilidade social ou do menor dano à sociedade.

Em consequência do que se disse posso apresentar um primeiro conjunto de conclusões:

1ª – Há prevalência inequívoca do dever de omissão sobre o dever de ação, nos termos do artigo 36º do Código Penal. Desligar o meio de suporte da vida a máquina de um paciente que ainda tem probabilidades razoáveis de sobreviver para o utilizar num outro paciente (mesmo que tenha mais probabilidades de sobrevivência) não cumpre as exigências da causa de justificação e é, por isso, um homicídio.

2ª –  Utilizar ab initio um meio de suporte da vida num paciente com doença menos grave e com mais probabilidades de sobreviver sem o referido suporte, em detrimento de outro doente com doença mais grave e com menos probabilidades de sobreviver sem o suporte, não é um comportamento justificado, à luz do artigo 36º do Código Penal.

3ª – O critério do confronto entre a maior e menor probabilidade de cura em doentes que tenham ab initio doença da mesma gravidade não viola o artigo 36º do Código Penal.

4ª – Pelo contrário, a utilização do meio de suporte da vida num paciente com doença igualmente grave, mas uma residual capacidade de recuperação em relação ao outro, não é justificada à luz do artigo 36º, podendo, no entanto, ser desculpada.

5. A utilização de critérios eugénicos (idade, deficiência, utilidade social do paciente ou outro semelhante) é discriminatória e, no mínimo, alheia a uma da justificação plena por ausência do elemento subjetivo da causa de justificação do conflito de deveres.

6. As soluções de sorteio só são admissíveis em situações em que o estado dos pacientes é igualmente grave e todos tenham igual possibilidade de sobrevivência.

Todos estes critérios resultam de um princípio constitucional de essencial e igual valor de todas as vidas, decorrente da igual e essencial dignidade de cada pessoa e do direito à vida (artigos 1º e 24º da Constituição).

Por fim, é evidente que a questão prévia que conflitos deste tipo colocam é a opção por uma política de saúde que vise impedir as situações materiais que os suscitam. Inscreve-se nesse âmbito a política, que tem sido até agora adotada, de confinar as pessoas, sobretudo as mais vulneráveis, para evitar o colapso dos serviços de saúde, em detrimento de uma lógica utilitarista (mesmo que cientificamente fundamentada) de procurar a imunidade de grupo sacrificando os mais fracos. Mas essa discussão de estratégias e políticas de saúde também não pertence ao espaço livre do Direito.

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