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- Considerandos 5 e 6: “maior probabilidade de eficácia do tratamento e de sobrevida” ou a “doença no doente”
Lê-se no Considerando 5:
“Em situações limite de descontrolo da progressão da pandemia, poderemos assistir em Portugal à limitação dos recursos existentes, nomeadamente ventilação assistida (…). Nesta situação os médicos necessitam de tomar a difícil decisão de condicionar esse acesso, maximizando os seus benefícios. Esta decisão deverá ter em consideração critérios clínicos e de avaliação de riscos incluindo os da (…) medicina intensiva, bem como a maior probabilidade de eficácia do tratamento e sobrevida esperada[2] (idade, co-morbilidades, etc.), com proporcionalidade e justiça distributiva.
Por seu turno, o Considerando 6, assegura que, mesmo neste contexto de “medicina de catástrofe”, se trata de assegurar “cuidados centrados na pessoa”, devendo presidir às decisões “o doente com a doença e não a doença no doente”.
Perante estes Considerandos, dir-se-á, desde já, que a afectação de recursos escassos (v.g. camas de UCI, ventiladores e profissionais de saúde) a doentes que deles precisam, em função da maior probabilidade de eficácia do tratamento e sobrevida esperada, inevitavelmente implicará que seja sempre a “doença no doente” (e “não o doente com a doença”) a determinar a afectação desses recursos ou a sua negação.
Se dúvidas houvesse, o CNEVD, no seu Parecer relativo à Situação de emergência de saúde pública pela pandemia Covid-19. Aspetos éticos relevantes[3] (pp. 5-6), chamou a atenção para a “natureza teleológica do princípio da proporcionalidade”, centrado “na importância dos objetivos” em termos de “opção socialmente mais útil”, independentemente da “dimensão” dos meios e dos seus efeitos nos direitos fundamentais dos cidadãos.
Por outras palavras: a preponderância dos fins sociais para que tende o princípio da proporcionalidade (ademais em contexto de pandemia) torna esse princípio altamente permeável a critérios de pura utilidade para o bem comum ou para o maior número, na decisão dos casos concretos dos pacientes que acorrem aos serviços de saúde.
Ora, o Considerando 5 do Parecer 58 do Conselho Nacional de Ética e Deontologia Médicas da Ordem dos Médicos aponta para uma proporcionalidade e justiça distributiva na repartição de recursos (humanos e materiais) escassos, aferida em termos de custos sociais (imediatos e/ou expectáveis num futuro próximo) da afectação desses recursos, por confronto com os benefícios individual e socialmente previsíveis em função da doença do paciente e do seu tempo de sobrevida após o tratamento.
Se bem vejo, parece existir uma incompatibilidade estrutural/matricial entre, por um lado, uma efectiva avaliação das necessidades do paciente concreto, e, por outro, a limitação do acesso a recursos (humanos e materiais) escassos, segundo critérios de proporcionalidade (entre custos sociais e benefícios individuais e sociais expectáveis) e de justiça distributiva (distribuição de recursos escassos em função do mérito de cada um, avaliado em termos de “maior probabilidade de eficácia do tratamento e de sobrevida esperada”). Estes dois princípios inevitavelmente tenderão a buscar o bem do maior número possível de doentes, não apenas dos doentes já presentes na urgência hospitalar, mas também daqueles previsivelmente a esta acorrerão num futuro muito próximo, agudizando ainda mais o já existente “desequilíbrio extremo entre procura e disponibilidade”.
Dão conta deste risco ISABEL GALRIÇA NETO/RITA ABRIL/INÊS ROMERO/JORGE CASTRO[4], ao escreverem: “Na situação de crise atual, um dos maiores desafios é conciliar a ponderação dos valores individuais com os valores coletivos, perante um eventual desvio dos parâmetros de decisão ética para uma alocação de recursos que privilegiem o interesse comum”.
Subjacente à afirmação destes Autores parece estar a sugestão de que os parâmetros éticos (e jurídicos, acrescento) da decisão de aplicar ou negar recursos (à partida, sempre escassos e dispendiosos) a pacientes que deles necessitem não devem (nem podem) ser essencialmente diferentes num contexto de pandemia e fora dele, no quadro de um Estado de Direito alicerçado na igual dignidade de todas e cada uma das pessoas e no igual valor da vida de cada um, independentemente da condição em que se encontra e da sua capacidade de prestação ou retorno social (artigos 1.º, 2.º e 24.º da CRP).A isto acresce que, nos termos do artigo 19.º/5 da CRP, a declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em caso algum pode afectar os direitos à vida e à integridade pessoal (artigos 24.º e 25.º da Constituição).
- Necessidade vs. princípio de precaução na gestão do acesso a ventiladores
Da conjugação das recomendações 4.ª e 10.ª resulta o imperativo de “salvar mais vidas e mais anos de vida”, tendo em conta a disponibilidade de recursos no local, a possibilidade de transferência do doente e o número de admissões, naquele momento ou previstas. Previstas, entenda-se, em função da previsível evolução da pandemia e do número previsto de infectados a necessitar num futuro muito próximo de cuidados intensivos.
Contrariamente ao que afirma o Conselho Nacional de Ética e Deontologia Médicas da Ordem dos Médicos na sua recomendação 4.ª, o critério de “salvar mais vidas e mais anos de vida”, aplicado em abstracto, em função de factores como o número de admissões já existentes e/ou previstas, apenas é compatível com perspectivas éticas utilitárias centradas nos resultados previsíveis, e não na efectiva repercussão dos meios usados (negação do acesso a cuidados intensivos) nos direitos fundamentais – a começar pelo direito à vida – das pessoas concretas deles necessitadas e que estão perante a equipa médica.
Reforça este entendimento a Recomendação 11.ª (“O apoio, onde esteja disponível o respetivo equipamento e técnicos, de qualquer meio de oxigenação extracorporal, deve ser reservado para casos estritamente selecionados e com previsão razoável de um abandono relativamente rápido”), quando conjugada com a Recomendação 6.ª(“Não podem ser critérios de prioridade: a ordem de chegada do pedido de admissão ou da chegada aos serviços de urgência hospitalar”).
A Recomendação 11.ª aponta para a necessidade de máxima rentalização dos ventiladores em função da previsão de futuras necessidades dos mesmos. Previsão que leva a priorizar a sua afectação aos pacientes que mais rapidamente possam recuperar a saúde e, assim, mais rapidamente libertem os ventiladores, a fim de os aplicar rapidamente a novos doentes que acedam aos hospitais. Mas somente àqueles doente que tenham maior probabilidade de sobrevivência e por mais tempo após essa afectação.
Pergunta-se: implica esta recomendação 11.ª que se possa legitimamente recusar ventiladores a um paciente concreto, presente diante dos médicos, que dos mesmos necessita para preservar a vida, somente por ser previsível que, dada a sua situação clínica, poderá necessitar do ventilador durante bastante tempo, impedindo assim a sua aplicação a doentes que os usariam por menos tempo? A Recomendação 6.ª (que afasta o critério da ordem de chegada do pedido de admissão ou da ordem de chegada aos serviços de urgência hospitalar) parece apontar para uma resposta positiva.
Assim, a conjugação das recomendações 4.ª e 11.ª sugere a possibilidade de recusa de acesso a ventiladores a doentes que já estão na urgência hospitalar e que deles necessitam para sobreviver, somente em função da previsão da chegada num futuro muito próximo de doentes que os usarão por menos tempo, com maiores probabilidadesde eficácia e mais anos de sobrevida após o tratamento. Ou seja: a necessidade imediata é afastada por um princípio de precaução na gestão do acesso a ventiladores, num quadro de “informação científica ausente ou muito insuficiente [que] gera (…) incertezas sobre as melhores medidas a adotar e o tempo certo para o fazer”[5].
- Interrupção da ventilação em curso a favor do recém-chegado com maiores probabilidades de sobrevivência e por mais tempo após o tratamento
As Recomendações 12.ª e 14.ª, conjugadas com as Recomendações 4.ª, 6.ª e 11.ª, abrem a porta à suspensão da ventilação controlada ou assistida ou à extubação endo-traqueal de um paciente, que tem efectiva possibilidade de sobrevivência após o tratamento, somente porque, entretanto, acedeu ao hospital um doente que pode usar os mesmos meios por menos tempo, com maior probabilidade de eficácia e de anos de vida após o tratamento.
Isto corresponde ao aniquilamento dos mais fracos e débeis pelos mais fortes e socialmente promissores, numa inequívoca acepção de pessoas e de vidas “dignas” ou “indignas” de serem vividas, que colide frontalmente com a igual dignidade de todas e cada uma das pessoas, independentemente da sua condição e capacidade de prestação e retorno social. Já para não referir a impossibilidade de justificação, por conflito de deveres (artigo 36.º do CP), da acção de matar para cumprir um dever de salvar quem chegou depois, cuja preponderância sobre a proibição de matar, ademais, assenta em critérios discriminatórios constitucionalmente vedados (artigos 1.º, 24.º e 13.º/2 da CRP)[6].
Bem notam ISABEL GALRIÇA NETO/RITA ABRIL/INÊS ROMERO/JORGE CASTRO[7] que a pandemia, ao expor “várias fragilidades do sistema de saúde no apoio a doentes idosos e crónicos”, veio alertar a sociedade e o Estado para “a necessidade de viabilizar um sistema de cuidados de saúde e de apoio social que trate melhor os que não se curam”. “O recurso a cuidados paliativos [universais e verdadeiramente acessíveis a todos] num contexto de desastre com escassez de meios” converteu-se (diria, de forma ainda mais clara) num “imperativo moral na nossa sociedade”.
- Podem/devem os médicos relacionar-se com os seus doentes sobretudo como gestores políticos de recursos de saúde tornados ainda mais escassos em contexto de pandemia?
Por outras palavras, qual é o dever preponderante do médico?
O de tratar o/s paciente/s que está/estão diante de si numa urgência hospital, sem qualquer discriminação, abstendo-se de práticas não justificadas pelo interesse do concreto paciente, buscando a maior eficácia e eficiência na gestão rigorosa dos recursos existentes somente na medida em que isso não conflitue com o interesse do “seu doente” (artigo 4.º/3 a 5 do Regulamento de Deontologia Médica)?
Ou, ao invés, o seu dever preponderante – se calhar não apenas em contexto de pandemia, mas no contexto geral em que já vivíamos de escassez de recursos humanos e técnicos de saúde – é o que tratar da doença do paciente, se e somente na medida permitida pelos princípios da proporcionalidade[8] e da justiça distributiva[9] na afectação desses recursos? Princípios estes inelutavelmente orientados para a primazia do bem do maior número possível daqueles que à partida têm maiores probabilidades de sobrevivência e por mais anos após a aplicação de tais recursos escassos; ou seja dos mais fortes e socialmente mais “promissores”.
Sendo esta última a opção correcta, então ela deve ser expressamente assumida e regulada pelo Estado, no âmbito da definição das políticas de saúde em contexto de escassez de meios financeiros, de recursos humanos e técnicos de saúde; não pelas ordens profissionais, menos ainda pelos médicos ou outros profissionais de saúde na sua relação com os seus pacientes.
É que a definição do dever médico preponderante na relação com o doente repercute-se em direitos fundamentais deste (a começar pelo direito à vida), restringindo-os. Ora, os artigos 18.º/2 e 165.º/1, al. b), da Constituição, impõem que tais restrições resultem de lei formal expressa, clara e inequívoca.
Além disso, a exigência de lei formal expressa para este outro enquadramento da relação médico-paciente alicerça-se no facto de escapar completamente à lógica do conflito de deveres a restrição, logo no plano abstracto, do direito fundamental à vida dos doentes com menores probabilidades de sobrevivência e por menos anos após o tratamento (emergente da segunda configuração do dever médico preponderante na relação com o doente).
Com efeito, “o conflito de deveres não é um conflito de valores objectivos, subjectivado, mas sempre um conflito entre as decisões possíveis perante bens ou valores”, que se não baseia tanto “em consequências e critérios de utilidade”[10], mas em critérios de “grau de vinculatividade dos deveres em função da relação [da conduta] do agente com os valores do sistema jurídico”[11]. Ademais, “a vinculatividade dos deveres de protecção de bens varia com a proximidade dos bens e dos perigos” relativamente aos agentes a quem se dirigem esses deveres[12]. O que, definitivamente, obsta à legitimação pelo conflito de deveres justificante da preponderância da precaução (face aos custos sociais e económicos, presentes e futuros, da sua afectação a dada pessoa) sobre a necessidade individual, na decisão do médico de aplicar recursos humanos e técnicos de saúde escassos aos “seus” pacientes.
[1] Reflexões que serviram de base ao comentário às conferências de RUI TATO MARINHO (FMUL) e PAULO REIS PINA (FMUL), “Cuidados médicos em situações extremas: Dos intensivos aos paliativos”, CIDPCC-IDPCC, 14.05.2021.
[2] Itálicos acrescentados.
[3] Disponível em https://dev.bydas.com/cnecv2/files/1587396084_1586006035_posição%20cnecv%20covid19_03_abril_2020.pdf
[4] “Desafios e oportunidades: o impacto da Covid-19 nos cuidados paliativos em Portugal”, in Acta Médica Portuguesa. Revista Científica da Ordem dos Médicos, Abril de 2021, 34(4), p. 248. Disponível em https://www.apcp.com.pt/noticias/desafios-e-oportunidades-o-impacto-da-covid-19-nos-cuidados-paliativos-em-portugal.html
[5] As palavras colocadas entre aspas lêem-se a p. 5 do Parecer do CNECV relativo à Situação de emergência de saúde pública pela pandemia Covid-19. Aspetos éticos relevantes. Aí se explica que o princípio da precaução constitui um princípio ético que “obriga as autoridades competentes [não os médicos, nem a respectiva Ordem] a tomar as medidas adequadas a prevenir determinados riscos potenciais para a saúde pública”. Atente-se, a este propósito, no artigo 95.º do Regulamento de Deontologia Médica (Regulamento n.º 707/2016, da Ordem dos Médicos) que atribui aos médicos, no exercício da sua profissão, um mero dever de cooperar para a defesa da saúde pública, cabendo-lhes (i) obedecer às determinações das autoridades competentes, embora “sem prejuízo do cumprimento das normas deontológicas”; e (ii) “prestar serviços profissionais em caso de epidemia, sem abandonar os seus doentes, sempre que solicitado pelas autoridades de saúde” [alíneas b) e f)].
[6] Lapidar JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questões fundamentais. A teoria geral do crime, 3.ª edição, Coimbra: Gestlegal, 2019, 16.º Capítulo, §42): colidindo um dever de acção com um dever geral de não ingerência em bens jurídicos alheios, não se verifica um autêntico conflito de deveres, mas sim uma “colisão de interesses que deve ser decidida segundo o art. 34.º e a teoria do estado de necessidade justificante”, que exige a sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao sacrificado e, ainda, que seja razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza e ao valor do interesse ameaçado. Sobre esta questão, veja-se, ainda, MARIA FERNANDA PALMA, Direito Penal. Parte Geral. A teoria geral da infracção como teoria da decisão penal, Lisboa: AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 349-353.
[7] “Desafios e oportunidades: o impacto da Covid-19 nos cuidados paliativos em Portugal”, cit., p. 248.
[8] Entre os custos económicos e sociais (actuais e futuros) e os prováveis benefícios individuais e sociais.
[9] Assegurar a aplicação desses recursos escassos ao maior número possível de pessoas que deles necessitam; portanto, e necessariamente, pelo menor tempo possível em função do “mérito” de cada uma, aferido em termos de probabilidades de pronta eficácia do tratamento e de maior sobrevida.
[10] MARIA FERNANDA PALMA, Direito Penal. Parte Geral. A teoria geral da infracção como teoria da decisão penal, cit., p. 354.
[11] Idem, p. 350.
[12] Idem, p. 353.
COVID-19, Direito Penal e Filosofia do Direito 