O autor autoriza a reprodução deste texto, desde que devidamente citado.

  De acordo com as últimas notícias, o Ministério da Administração Interna informa que foram já detidas mais de 80 pessoas por desobediência no terceiro período do estado de emergência, que termina a 2 de Maio. A estas somam-se 108 detenções realizadas no primeiro período, e 184 no segundo. Os números incluem a desobediência à obrigação de confinamento, ao dever geral de recolhimento domiciliário, e ao encerramento de instalações e estabelecimentos.

  Qual a base legal para estes procedimentos?

  O Governo procedeu à execução da declaração do estado de emergência, efectuada pelo Presidente da República, por meio do Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de Março. Quanto ao confinamento obrigatório e violação do mesmo, dispõe o art. 3.º deste diploma:

Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

  1 — Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde ou no respetivo domicílio:

  a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2;

  b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

  2 — A violação da obrigação de confinamento, nos casos previstos no número anterior, constitui crime de desobediência.

  No que toca ao encerramento de instalações e estabelecimentos, ele é determinado pelo art. 7.º, que remete para o anexo I, parte integrante do decreto.

  Ainda pertinente para este âmbito, temos a seguinte disposição:

Artigo 32.º

Fiscalização

  1 — Compete às forças e serviços de segurança fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:

  a) O encerramento dos estabelecimentos e fazendo cessar as atividades previstas no anexo I ao presente decreto;

  b) A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, a cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos do artigo 348.º do Código Penal, por violação do disposto nos artigos 7.º a 9.º do presente decreto e do confinamento obrigatório de quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º, bem como a condução ao respetivo domicílio;

  c) O aconselhamento da não concentração de pessoas na via pública;

  d) A recomendação a todos os cidadãos do cumprimento do dever geral do recolhimento domiciliário, nos termos e com as exceções previstas no artigo 5.º

  (…).

  Estes textos devem ser conjugados com o art. 348.º do Código Penal (CP), que dispõe:

Artigo 348.º

Desobediência

  1 – Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:

  a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou

  b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.

  2 – A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.

  A prorrogação do estado de emergência foi regulamentada pelo Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de Abril. Para o que nos interessa, o art. 3.º não sofreu alteração de relevo, e o texto do art. 7.º passou a constar do art. 9.º Quanto à fiscalização, dispõe o art. 43.º:

Artigo 43.º

Fiscalização

  1 — Compete às forças e serviços de segurança e à polícia municipal fiscalizar o cumprimento do disposto no presente decreto, mediante:

  a) A sensibilização da comunidade quanto ao dever geral de recolhimento[;]

  b) O encerramento dos estabelecimentos e a cessação das atividades previstas no anexo I ao presente decreto;

  c) A emanação das ordens legítimas, nos termos do presente decreto, designadamente para recolhimento ao respetivo domicílio;

  d) A cominação e a participação por crime de desobediência, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, bem como do artigo 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, por violação do disposto nos artigos 6.º, 9.º a 11.º do presente decreto, bem como do confinamento obrigatório de quem a ele esteja sujeito nos termos do artigo 3.º;

  e) O aconselhamento da não concentração de pessoas na via pública e a dispersão das concentrações superiores a cinco pessoas, salvo se pertencerem ao mesmo agregado familiar;

  f) A recomendação a todos os cidadãos do cumprimento do dever geral do recolhimento domiciliário, nos termos e com as exceções previstas no artigo 5.º

  (…).

  Por fim, a segunda prorrogação do estado emergência (regulamentada pelo Decreto n.º 2-C/2020, de 17 de Abril) deixou intocados os arts. 3.º e 9.º, bem como, no essencial, o texto do art. 43.º, n.º 1, que passou, no entanto, a constar do art. 46.º, n.º 1.

  No que tange à violação do confinamento obrigatório e do encerramento de estabelecimentos, em face do art. 29.º, n.º 1 – do qual resulta o princípio da legalidade – e do art. 165.º, n.º 1, al. c) – que consagra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República para a definição dos crimes, penas e respectivos pressupostos –, ambos da Constituição (CRP), é duvidoso que o quadro legislativo apresentado ofereça base de legitimidade aos procedimentos em questão. Com efeito, na falta de autorização legislativa, as disposições referidas e transcritas não lhes proporcionam cobertura legal. A situação agrava-se quando notamos que os diplomas em análise são decretos, não decretos-leis [v. art. 198.º, n.º 1, al. b), da CRP], pelo que devemos equacionar não só a inconstitucionalidade orgânica daquelas normas como também a formal[1].

  O propósito do legislador terá sido o de fixar as ordens legítimas no seu conteúdo, bem como as autoridades competentes para as fazer cumprir, valendo-se do entendimento de que o efeito criminalizador se estriba no art. 348.º, n.º 1, al. a), do CP. Não cremos, todavia, que a perspectiva mereça acolhimento[2].

  A ideia de que a criminalização assenta essencialmente no art. 348.º, constando das normas que discutimos aspectos colaterais insignificantes, ou sem relevo suficiente para valerem em relação a eles as exigências do princípio da legalidade, pressupõe, em primeiro lugar, que a criminalização visa a pura desobediência, com independência do conteúdo do comando a que cabe obedecer. Neste sentido e em segundo lugar, a “legitimidade” da ordem ou mandado funcionaria como mero pressuposto formal equivalente à competência da autoridade ou funcionário para os comunicar. Na regulamentação do estado de emergência, os decretos não trariam, portanto, qualquer inovação ou complemento de conteúdo importante para a aplicação do art. 348.º, mas somente a concretização situacional de condições prévias necessárias à punição nos termos deste.

  Mesmo deixando de lado os problemas de constitucionalidade da criminalização da mera desobediência para lá de casos como os que já constam do art. 347.º do CP, rejeitamos este modo de ver as coisas.

  Para efeitos de aplicação da al. a) do n.º 1 do art. 348.º, a “disposição legal” para cumprimento da qual aparecem a ordem ou mandado legítimos tem de ser norma penal respeitadora dos ditames do princípio da legalidade, ou seja, lei da Assembleia ou decreto-lei autorizado. Destarte, não basta que se trate de diploma cumpridor dos requisitos formais e de competência para ele previstos, como pode suceder com qualquer decreto, regulamento ou portaria, sob pena de se dar azo a que se faça matéria criminal de regulações e disciplinas carentes da correspondente dignidade.

  Pode contra isto tentar remir-se a regulação aventando que se o conteúdo normativo em causa não tiver dignidade penal, deixará de corresponder à “disposição legal” referida no art. 348.º, de modo que a ordem sempre será ilegítima. Todavia, além das incertezas que tal entendimento é passível de gerar, o princípio da legalidade não está limitado nesses termos: se, v. g., o homicídio fosse criminalizado por portaria, não deixaria de haver inconstitucionalidade orgânica e formal, por mais que se argumentasse com a dignidade punitiva dos comportamentos visados e com a necessidade de proteger o bem vida recorrendo à punição criminal. Assim, por muito válidas que se apresentem as razões para punir a desobediência em causa, os mandamentos da legalidade mantêm a força habitual.

  Em suma, o entendimento que subjaz aos propósitos do Governo é inadmissível, por se traduzir em abrir a porta a qualquer criminalização que o legislador pretenda realizar sem respeitar o princípio da legalidade, bondando, para concretizar tal pretensão, que o faça por via indirecta: querendo punir dado comportamento por meio de decreto, bastar-lhe-á que nesse decreto preveja como crime de desobediência a recusa, perante as autoridades, em adoptar o comportamento em questão, remetendo depois para (a moldura penal d)o art. 348.º Por não poder ser assim, a disposição legal referida no art. 348.º tem de ser lei da Assembleia da República ou decreto-lei com autorização legislativa. Não se respeitando este ditame no caso que analisamos, as normas são inconstitucionais.

  A situação agrava-se quando consideramos as detenções por crime de desobediência ao dever geral de recolhimento domiciliário. Neste âmbito, já se convoca a al. b) do art. 348.º, n.º 1.

  Deixando também aqui de lado as dúvidas de constitucionalidade que esta disposição suscita ab initio, estamos perante caso em que a autoridade ou o funcionário podem, “na ausência de disposição legal”, fazer a cominação da pena por desobediência?

  Tem sido comummente entendido que a disposição legal referida nesta al. b) não tem de consistir em norma incriminatória, tratando-se antes de qualquer disposição legal[3]. Deste modo, se, por ex., o comportamento desobediente constitui contra-ordenação ou infracção disciplinar à luz de outro diploma, não pode tornar-se crime em resultado da cominação referida na al. b) do art. 348.º, n.º 1.

  Ainda que não se queira levar esta leitura a todas as consequências, no caso presente, ela parece conduzir à solução que os dados impõem. Com efeito, note-se que nos decretos que vimos referindo, o Governo optou por prever como crime de desobediência somente a violação da obrigação de confinamento, acrescentando depois a possibilidade de cominação por tal crime para o encerramento de instalações e estabelecimentos. Quanto ao dever geral de recolhimento domiciliário (sempre regulado no art. 5.º dos decretos), diferentemente, dispõe-se, como transcrito, que cabe às autoridades a “sensibilização da comunidade”, o “aconselhamento da não concentração de pessoas na via pública e a dispersão das concentrações superiores a cinco pessoas”, ou a “recomendação” do cumprimento daquele dever. Bem marcada fica a separação entre estas indicações e as dadas para os outros casos: se para esses se fala em crime de desobediência, já quanto ao dever geral de recolhimento, guarda-se silêncio de Télefo.

  Se bem vemos, temos de concluir que o quadro legal, pela diferenciação de orientações, não permite concluir pela criminalização do desrespeito pelo dever geral de recolhimento, tal como não permitiria se, por exemplo, punisse tal desrespeito com coima. Pelo que as detenções feitas com invocação da al. b) do art. 348.º, n.º 1 nos parecem feitas, em suma, sem base legal capaz de as validar.


[1] No sentido de haver inconstitucionalidade orgânica e formal, com atenção a outros pontos que aqui não consideraremos, v. Alexandre Au-Yong Oliveira, “O(s) crime(s) de desobediência no atual estado de emergência, em especial no domínio das restrições ao direito de deslocação e fixação – breves notas”, in CEJ, Estado de Emergência – COVID-19. Implicações na Justiça, CEJ: Lisboa, 2020 (pp. 425-444), pp. 425 e ss. (disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/outros/eb_Covid19.pdf – consult. 29/4/2020).

[2] Nem pode dizer-se que venha sendo muito acolhida pela doutrina e pela jurisprudência: vejam-se, a título ilustrativo, os acs. da Relação de Coimbra de 14/10/2009 (Elisa Sales), 25/1/2012 (Paulo Guerra) e 23/5/2012 (Brízida Martins), e da Relação de Évora de 24/3/2011 (Sénio Alves) e 7/5/2019 (Gilberto Cunha), todos adoptando a leitura que faz Cristina Líbano Monteiro, Anotação ao art. 348.º, in Jorge de Figueiredo Dias (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, tomo III (Artigos 308.º a 386.º), Coimbra: Coimbra Editora, 2001 (pp. 349-359), p. 353, segundo a qual, não obstante a al. a) do art. 348.º fixar “as condições básicas do ilícito e a sua pena”, nela, “o crime de desobediência parece destinado a servir de norma auxiliar (…) a alguns preceitos de direito penal extravagante que incriminam um determinado comportamento desobediente”.

[3] V. os elementos referidos supra2 (no respeitante ao escrito de Líbano Monteiro, v. a p. 354).

One thought on “Crimes desobedientes – análise da base legal para as detenções por desobediência, por António Brito Neves

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