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As situações dramáticas tradicionalmente apresentadas no âmbito académico para tratar os regimes do conflito de interesses parecem eivadas de ficção, saídas de mentes desocupadas, só comuns em tempos extraordinários.
Os tempos extraordinários chegaram.
Estado de necessidade e conflito de deveres são figuras de conflito de interesses. Começam por surgir no Código Penal (CP) como causas de justificação – nos arts. 34.º (Direito de necessidade) e 36.º, n.º 1 (Conflito de deveres). A lógica fundamentadora da exclusão da ilicitude é a mesma em ambos os casos: uma exigência de solidariedade conjugada com uma ponderação de interesses. Só um mandamento de solidariedade, como princípio constitucional implícito, explica que alguém não juridicamente responsável deva suportar uma lesão dos seus bens jurídicos, ou que estes sejam postos em perigo. Os limites para tal sacrifício são estabelecidos por referência à dimensão dos valores em comparação e à autonomia pessoal do sacrificado. Respeitados os termos destes regimes, não pode o agente ser impedido de actuar, ou forçado a agir de outro modo.
Estado de necessidade e conflito de deveres são, não obstante, figuras autónomas, distinguindo-se nos seguintes termos: estão verificados os pressupostos do estado de necessidade quando o agente tenha de decidir entre adoptar o comportamento A e não adoptar o comportamento A. Diferentemente, em caso de conflito de deveres, a opção é feita entre adoptar o comportamento A e adoptar o comportamento B. Deve-se isto a que a acção praticada em estado de necessidade é uma da qual o agente, à partida, se devia abster, recebendo permissão especial para a praticar, enquanto no conflito de deveres, o agente deve optar entre diversos procedimentos que está, em princípio, obrigado a realizar. Neste último caso, portanto, o agente tem de actuar num sentido ou noutro, não podendo eximir-se de nenhum dos procedimentos. Deste modo, os critérios de afastamento da responsabilidade por conflito de deveres mostram-se adequados tanto em casos em que conflituem apenas deveres de acção como naqueles em que colidam deveres de acção e de omissão[1].
A opção, seguida pela maioria da doutrina, de tratar este último tipo de conflitos convocando os critérios do estado de necessidade parece trair a pressuposição de que o dever de omitir prevalece sempre sobre o dever de agir – de tal modo que sobre o agente, quando muito, poderá recair uma permissão excepcional de cumprir o dever de agir e violar o dever de omitir, mas nunca uma obrigação de violar o dever de omitir para cumprir o dever de agir. Tal pressuposição, contudo, revela-se insustentável logo de um ponto de vista metodológico. Pois só uma ponderação que permita evidenciar o mérito problemático do caso concreto permitirá concluir pela validade do juízo de prevalência do dever de omitir sobre o dever de agir. Ainda que admitamos como um dos critérios dessa ponderação o de que a acção e a omissão, enquanto tais, possuem cargas axiológicas diversas (mais significativa a da acção que a da omissão), tal não é razão suficiente para dispensar aquela ponderação, que se destinará a confirmar se a diferença deve reflectir-se a final numa solução de preponderância do dever de omitir.
A selecção dos critérios do estado de necessidade como adequados aos casos de conflito entre dever de acção e dever de omissão impossibilita a ponderação referida, porquanto lhe dá resposta (a da prevalência do dever de omitir) sem que a devida consideração da concreta problematicidade da situação chegue a ter lugar. A solução dada à partida é, por isso, uma falsa solução. Os critérios do conflito de deveres, pelo contrário, na medida em que orientam uma ponderação da vinculatividade dos deveres contendores no caso decidendo – obrigando assim à consideração atenta dos vários factores do caso que influem nessa ponderação –, deixam a resposta onde deve estar: depois da pergunta. E ainda que se conclua pela prevalência do dever de omitir, essa conclusão aparecerá no fim da ponderação e, então sim, será válida (tanto quanto o for a própria ponderação).
Estas diatribes metodológicas não estão desprovidas de significado prático. Suponhamos, por exemplo, que o paciente A chega ao hospital com necessidade urgente de ser ligado à máquina que mantém vivo o paciente B; que só há outra máquina noutro hospital; que o paciente B pode ser transferido sem risco significativo, mas o paciente A não pode esperar mais. Atendendo aos deveres do médico responsável, parece razoável afirmar a prevalência do dever de acção (de ligar o paciente A à máquina) sobre a proibição traduzível num dever de omissão (de interromper o tratamento de B). As consequências práticas são óbvias: optando por não desligar a máquina e deixando A morrer, o médico terá omitido o cumprimento do dever prevalecente. Ele tinha o dever, não somente a permissão, de tratar A, de modo que a omissão pode ser tida como típica e ilícita, visto não estar justificada por conflito de deveres. Se, ao invés, pretendêssemos que a acção de interromper o tratamento de B estaria justificada por direito de necessidade, a punição da omissão correspondente não se compreenderia, pois traduziria a irrogação de uma pena à omissão de um comportamento permitido, não devido.
Em situação de conflito de deveres – i. e., quando recaia sobre o agente (para o que nos interessa: o médico) mais que um dever, não lhe sendo possível cumprir todos, e não havendo cirtério legal de solução concreto –, rege o art. 36.º, tendo o médico de optar por escolher um dever que seja tão ou mais vinculante que o preterido.
Os factores a ponderar na avaliação da vinculatividade dos deveres em conflito são, em grande parte, os mesmos que determinam a sensível superioridade do interesse exigida para a justificação por direito de necessidade no artigo 34.º, al. b). O valor dos bens jurídicos em causa serve de ponto de partida, merecendo prevalência, por exemplo, o dever de afastar um perigo para a vida sobre o dever de afastar um perigo não mortal para a saúde. A gravidade do dano e o grau de perigo de concretização do mesmo condicionam, no entanto, esta avaliação, podendo mesmo levar a que um bem em abstracto menos valioso prevaleça sobre o concorrente. É mister ainda não confundir os factores: o grau de perigo, a gravidade do perigo e a probabilidade de salvamento são pontos distintos, merecendo, portanto, atenção diferenciada.
Quando a pesagem dos vários factores não induza à prevalência de nenhum dos deveres, o médico escolhe livremente qual vai cumprir. A liberdade de escolha implica que nestes casos, o médico pode decidir em função do critério que preferir, independentemente de este incluir motivações racistas, de inimizade ao paciente preterido, ou moralmente censuráveis por outro motivo.
No processo de avaliação, há-de levar-se em conta a especificidade das situações em que estejam vidas em causa. Isto porque, como costuma dizer-se, este bem é imponderável quantitativa e qualitativamente. A imponderabilidade deriva da igualdade absoluta de valor entre vidas, que, para além de ter fundamentação cultural historicamente afirmada, é também premissa lógica da democracia. O médico não está obrigado a escolher um dever em vez de outro apenas porque aquele se destina a proteger maior número de vidas, ou pessoas com determinadas características (como a nacionalidade, a cor de pele, a idade, ou o peso). Se o médico optar, portanto, por salvar a vida de um paciente quando podia ter evitado a morte de outros dois, o seu comportamento não deixa de poder estar justificado por conflito de deveres, tal como se optar por salvar o idoso em vez da criança, o árabe em vez do europeu, etc.
Esta liberdade de escolher quem vive e quem morre não deve valer nos mesmos termos, porém, para os casos de conflito entre dever de acção e dever de omissão, já que, por princípio, não é permitido ao médico criar ou potenciar um risco para o bem vida (exceptuando desde logo, naturalmente, situações em que esse risco esteja necessariamente envolvido no próprio tratamento). Assim, numa situação em que é impossível salvar a vida de todos os pacientes, pode o médico escolher acudir um e deixar o outro morrer, mas não pode, por norma, provocar a morte de um para salvar outro. A Ordem Jurídica não confere ao médico o papel de Destino (o poder de decidir quem vive quem morre) quando tal implique uma acção de causar a morte.
Uma excepção que aqui pode ser admitida surge nos casos em que a pessoa a sacrificar está condenada à partida – casos habitualmente tratados no âmbito do estado de necessidade defensivo. Com efeito, aí, por um lado, o lucro com a observação da proibição de matar seria nulo (já que todos morreriam); por outro, o médico não está verdadeiramente a escolher o sacrificado como aquele que deve morrer (visto que ele já está condenado), mas apenas a salvar os restantes.
Nas outras situações de conflito entre vidas – em que a única possibilidade é a de matar alguém para salvar os demais, mas ninguém está condenado à partida –, não se trata somente, note-se, de negar ao médico o direito a decidir que alguém deve morrer em lugar de outrem, mas também de reconhecer ao sacrificado – o escolhido para ser morto – o direito de se defender. Uma razão básica de igualdade impõe-nos reconhecer a todos os potenciais sacrificados igual direito de legítima defesa. Nenhum deles praticou uma agressão ilícita ou adoptou outro procedimento que justifique a perda deste direito.
Como se concretizam estas orientações no quadro de pandemia actual, em que, como sucedeu em Itália, na falta de máquinas de ventilação, os médicos se podem ver obrigados a escolher entre pacientes?
A imponderabilidade do bem vida deve preservar-se como base de quaisquer orientações de decisão, de modo que as directrizes de actuação que se entenda adequado adoptar para guiar o pessoal médico em situações de escolha não poderão perverter a ideia de que nenhuma vida tem mais valor que outra. A esta luz, mostra-se inaceitável a recomendação da SIAARTI (Società Italiana di Anestesia, Analgesia, Rianimazione e Terapia Intensiva), segundo a qual, na falta de recursos, estes deverão ser alocados em função, primeiramente, das probabilidades de sobrevivência, e, depois, do número de anos de vida salvos com o tratamento, admitindo mesmo a necessidade de introduzir limites de idade[2]. O valor da vida não se afere por referência ao tempo de duração remanescente para ela previsto, pelo que o princípio da igualdade proíbe erigir este factor como diferencial na ponderação.
Não é de excluir, ainda assim, que a idade termine sendo factor que indirectamente condicione os termos do exame. Estando as probabilidades de sucesso do tratamento associadas à idade do paciente, como sucede nos casos de COVID-19, pode justificar-se em alguns casos (não em todos, porque não se trata de factor de verificação universal) preterir o paciente mais idoso em favor do mais novo – não, insista-se, porque a vida do idoso valha menos, mas sim porque a diferença de idades se pode traduzir em desproporção significativa nas hipóteses de sucesso (de modo que só terá relevância quando assim seja). Note-se também que este tipo de escolha só faz sentido em panoramas de necessidade extrema, em que o risco tem para ambos os pacientes dimensão significativa. Se, v. g., o paciente jovem tem 100% de hipóteses de sobreviver com tratamento de ventilação, e 90% sem ele, não há razão para impor a preferência por este doente em detrimento do idoso que tem, correspondentemente, 0% e 40% de hipóteses.
Por fim, as especificidades apontadas para os casos de conflito entre dever de acção e dever de omissão carecem de maior esclarecimento.
Os factores de ponderação apontados – sobretudo, a probabilidade de sucesso do tratamento – estão subordinados à distinção entre (dever de) acção e (dever de) omissão, não o inverso. Destarte, o cenário em que o médico está perante dois pacientes, A e B, que precisam de ser ligados a uma máquina, mas só há uma disponível, é diferente do cenário em que um dos pacientes, A, já está ligado à máquina quando B chega ao hospital. Com efeito, traduzindo-se a acção de desligar a máquina em interromper o processo de salvamento de A, ao menos enquanto pudermos descortinar nesta acção uma intromissão na esfera de domínio sobre os bens jurídicos de outrem, ou, se se preferir, no espaço de liberdade de decisão e supertintendência sobre os seus bens, ela terá de ser vista como mais desvaliosa que qualquer comportamento não passível de assumir este significado (como o de não fazer nada, ou o de interromper um processo de salvamento que ainda não atingiu a esfera da vítima).
Distinções formuladas nestes termos trazem sempre consigo as preocupações de decidirmos em função do acaso, de contingências que parecem não ter importância em si mesmas: que A tenha chegado ao hospital antes de B pode dever-se a eventualidades tão irrisórias que nos obrigam a perguntar pela justiça de em resultado disso favorecermos a posição de um em face do outro[3]. Mas o acaso da origem não apaga as distorções no quadro final. A sorte que ligou A à máquina mais cedo não lhe reforça nenhum direito em abstracto. Mas a acção de desligar-lhe a máquina terá sempre o significado de perturbação do estado de coisas com base no qual se desenham as esferas de autonomia e liberdade de cada um, mais concretamente, de intromissão no espaço de outrem[4]. Por princípio, este tipo de actuação é mais desvalioso que o de não perturbação[5]. Este desvalor maior terá então de ser compensado por dados que redundem no reforço especial da vinculatividade do dever de salvar outrem, tornando os deveres equivalentes. Isto pode suceder em casos mais extremos, como, e. g., na hipótese de se prever que A vai seguramente morrer muito em breve, enquanto B tem boas hipóteses de ser salvo, desde que seja ligado imediatamente à máquina que mantém A vivo.
[1] Este ponto, como outros tratados a seguir, foi por nós desenvolvido em António Brito Neves, “Do conflito de deveres jurídico-penal: uma perspectiva constitucional”, O Direito, 144 (3), 2012 (pp. 673-727).
[2] “Può rendersi necessario porre un limite di età all’ingresso in T[erapia] I[ntensiva]. Non si tratta di compiere scelte meramente di valore, ma di riservare risorse che potrebbero essere scarsissime a chi ha in primis più probabilità di sopravvivenza e secondariamente a chi può avere più anni di vita salvata, in un’ottica di massimizzazione dei benefici per il maggior numero di persone” (http://www.quotidianosanita.it/allegati/allegato6382982.pdf).
[3] São preocupações como estas que levam, por ex., Christian Jäger/ Johannes Gründel, “Zur Notwendigkeit einer Neuorientierung bei der Beurteilung der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Angesicht der Corona-Triage”, ZIS, 15 (4), 2020 (pp. 151-163), p. 159, a defender, perante casos de pandemia como o actual, que se prescinda de pensar segundo a lógica dualista que opõe simplesmente dever de acção a dever de omissão, diferenciando destes o dever de tratamento, em causa sempre que os pacientes se encontrem naquilo a que os autores chamam “comunidade de perigo e de salvamento”. Neste quadro, a acção e a omissão equivalem-se valorativamente, podendo o médico, segundo concluem, desligar a máquina de um paciente, se há maiores hipóteses de sucesso no tratamento do outro.
[4] A própria fronteira (entre acção e omissão, entre criação do risco e não diminuição do risco, etc.) pode tornar-se problemática. Se a máquina que mantém vivo o paciente requer acções frequentes do médico responsável, pode bem suceder que esta situação esteja mais próxima, no que respeita aos seus moldes problemáticos, de um caso de reanimação por respiração boca-a-boca do que daquele em que foi atirada uma bóia ao nadador em perigo e este passou a poder salvar-se sozinho. Naquele caso, com efeito, pode bem impor-se a conclusão de que o desligamento da máquina não chega a constituir intromissão indevida no espaço alheio, mas mera abdicação de prosseguir com a actuação de salvamento.
[5] Este juízo ecoa em diferentes quadrantes e disciplinas: lembre-se, por ex., como Philippa Foot, no seu famoso artigo sobre casos de “duplo efeito”, justifica as soluções que dá com a ideia de que causar dano é pior que deixar de providenciar ajuda: “The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect”, in Philippa Foot, Virtues and Vices: And Other Essays in Moral Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 2002 (pp. 19-31), pp. 27 e ss. (disponível neste blog).
COVID-19, Direito Penal e Filosofia do Direito 