Primeira Parte

São conhecidas as teses criminológicas e de política criminal que se desenvolvem a partir de propostas de compreensão do crime como doença — “how to reduce crime? Treat it like an infectious disease” sugeriu, celebremente, Gary Slutkin [1], no âmbito dos chamados crime contagion models. Questão diferente consiste em saber se a propagação de doença deve ser configurada como um crime. A dúvida é imemorial, mas torna-se urgente sempre que uma nova doença pessoalmente transmissível ameaça as condições de saúde individual e pública a uma escala relevante. A difusão do vírus HIV/SIDA e o aumento dos casos do vírus ébola haviam já motivado, sobretudo na década de 90, novas incursões da doutrina penal em torno da necessidade e aplicabilidade de um ilícito de propagação de doença. Actualmente, a pandemia de Covid-19 restaurou a pertinência do problema, mais a mais considerando os incontáveis casos tornados públicos de comportamentos passíveis de exponenciar a propagação do vírus, como o de uma “uma mulher, de 78 anos, infectada com o coronavírus, que andava a fazer compras num hipermercado”, um homem que “durante uma discussão com a mulher terá lambido a sua cara, de forma a infectá-la com Covid-19” ou uma empresa que ocultou dos seus trabalhadores a confirmação de um caso positivo [2].

Para o Código Penal português, é inequívoco que a propagação de doença constitui um crime, como se alcança da leitura do artigo 283.º, n.º 1, alínea a), e n.os 2 e 3. No entanto, esta resposta não é unânime nos demais ordenamentos penais, nem sequer no contexto dos Estados europeus, o que indicia a controvérsia que persiste sobre a legitimação material da propagação de doença como criminosa, aliada ainda e também a subsequentes dificuldades várias na sua aplicação casuística.

O crime como doença e a doença como crime

As afinidades entre crime, pena e doença são inesgotáveis. Na Bíblia, a doença surge recorrentemente associada a um castigo pela desobediência terrena. Em Levítico 21:14-16, o incumprimento dos mandamentos é sancionado com “o terror, o definhamento, a febre e as enfermidades, que consomem os olhos e esgotam a vida”, ou, nas palavras de Moisés em Deuteronómio 28-22, “com doenças devastadoras, febre e inflamação”. Esta ideia de doença como castigo foi repetida durante a peste negra e, de alguma forma, subsiste até aos dias de hoje, como foi abundantemente ilustrado pelas reacções homofóbicas ao surto de HIV em finais do século XX, e é ainda corroborado por notícias recentes de quem imputa à amoralidade a causa da epidemia de Covid-19 [3].

Paralelamente, não pode deixar de se constatar um lastro comum na percepção do crime e da doença, cujas ressonâncias hodiernas ecoam desde as teses lombrosianas e se renovam com as propostas da criminologia e as recentes teorias biológicas do crime. Criminoso e doente são, afinal, figuras sociais afins pela sua perigosidade e necessidade de controlo e reabilitação. E nem sempre é claro onde traçar a césure entre um e outro, nem, por conseguinte, entre o Direito Penal e a intervenção médica, como se constata, a título de exemplo mais expressivo, perante um consumidor de estupefacientes.

Esta cumplicidade imagética entre crime e doença não é inocente no contexto da incriminação da propagação de doença — precisamente porque, na compreensão de condutas desta natureza, a fronteira entre criminoso e doente, já esbatida por aquelas aproximações culturais e científicas, extingue-se de vez. O problema da criminalização acaba, pois, por ser debatido num território desocupado e que se presta, por isso, a ser reclamado em exclusividade tanto por penalistas como pela comunidade médica, o mais das vezes por apelo a argumentos que salientam a perversidade decorrente da redução do problema à medicina ou ao direito penal [4]. Circunstância que explicará, até certo ponto, as posturas dissonantes no que respeita à incriminação da conduta de propagação de doença.

O direito penal e a propagação de doença

Um dos primeiros casos de intervenção penal no contexto de um surto de doença transmissível terá ocorrido em 1630, numa Milão assolada pela peste, quando os juízes da cidade tentaram conter os avanços da enfermidade acusando e condenando os supostos propagadores e demolindo as suas habitações (construindo, em seu lugar, as celebrizadas colunas infames) [5], o que logo na época deu azo a contestação por perverter o sistema de justiça criminal [6]. Mas terão sido os sucessivos surtos de sífilis que, no século XIX, impulsionaram o debate sobre a relevância jurídica do contágio um pouco por toda a Europa, surgindo então as primeiras defesas da respectiva dignidade punitiva, ainda que inicialmente por referência a delitos de ofensas à moralidade. Mais recentemente, o surto do vírus HIV/SIDA contribuiu para uma sedimentação da postura oposta, isto é, de abstenção da intervenção penal, considerando sobretudo os efeitos colaterais de estigmatização da punição dos portadores da doença e, bem assim, o sucesso de campanhas internacionais e humanitárias de sensibilização para a desnecessidade de intervenção penal, lideradas pelas Nações Unidas.

Uma panorâmica pelos ordenamentos penais espelha a polémica subjacente. Em Itália, o crime de contágio é positivado no Codice Rocco de 1930, a partir da figura do “crime de contágio de sífilis e blenorragia”, agora transformado no “crime de epidemia” do artigo 438.º do Código Penal vigente. Em Portugal, o Código Penal de 1886 não previa ainda qualquer crime de propagação de doença, que emerge apenas em 1982 no artigo 270.º do Código Penal, na redacção resultante do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro [7], e que com o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, passou a integrar o actual artigo 283.º, conjuntamente com o crime de alteração de análise ou de receituário. Países como a Áustria e a Suíça — que inspiraram a solução vigente em Portugal —, e também a Suécia, a Finlândia e a Noruega integram actualmente previsões penais semelhantes sobre a transmissão de doença [8].  No Reino Unido, não obstante a ausência de uma previsão legal expressa dirigida à punição de comportamentos de transmissão de doenças, a aplicação jurisprudencial do Offences against the Person Act 1861 foi também evoluindo no sentido de as condutas de ofensas físicas abrangerem também, primeiramente, danos causados sem recurso à força física (caso Burstow [9]), e, mais tarde, igualmente condutas de propagação de doenças (em particular desde o caso Dica [10]).

Solução diferente, isto é, de não criminalização, pelo menos por via directa e expressa, é adoptada em países como Espanha, Dinamarca e Holanda. Razões diversas explicam estas opções. No caso dinamarquês e holandês, a opção parece explicar-se por razões de preferência por uma abordagem culturalmente menos incisiva em matéria de intervenção na relação entre privados, considerando em particular os efeitos colaterais históricos (e relacionados ainda com o vírus HIV/SIDA) associados a um crime dessa natureza no contexto de relações sexuais entre indivíduos. Em Espanha, os crimes de “propagación maliciosa de enfermidades” e de “contagio venéreo”, que foram introduzidos pelo Código Penal de 1928, vieram a ser revogados pelo Código de 1995, em grande parte por não ser aplicado pelos tribunais e por se revelar inútil a uma política geral de saúde de contenção e sensibilização quanto às doenças transmissíveis [11]. Na Alemanha, o concreto problema da criminalização da propagação de covid-19 parece ser um não-tema, na medida em que a sua ausência é suprimida pela aplicação dos tipos penais gerais de ofensa à integridade física já previstos no Código Penal, pelo menos, no que respeita a condutas dolosas de propagação [12].

Vejamos, então, que argumentos podem sustentar convicções tão opostas sobre a necessidade, por um lado, e inutilidade, por outro, da vigência de um crime de propagação de doença.

Final da Primeira Parte
(a segunda parte do texto pode ser lida aqui)

actualizado em 10.05.2020


[1] Gary Slutkin, “How to Reduce Crime: Treat it like an infectious disease”, in https://ideas.time.com/2013/05/30/how-to-reduce-crime-treat-it-like-an-infectious-disease/. Desenvolvidamente, sobre os paralelismos entre a propagação e o combate a doenças contagiosas e a prevenção criminal, v. Gary Slutkin in Contagion of Violence: Workshop Summary (AA.VV), The National Academic Press, Washington, 2013, pp. 41 e ss., e a palestra “Let’s treat violence like a contagious disease”, que pode ser visualizada online no seguinte endereço: https://www.ted.com/talks/gary_slutkin_let_s_treat_violence_like_a_contagious_disease.

[2] “Idosa infecta detida num hipermercado em Ovar” in    https://sicnoticias.pt/especiais/coronavirus/2020-04-07-Idosa-infetada-detida-num-hipermercado-em-Ovar.   “Ex-jogado lambe cara da mulher para espalhar coronavírus” in https://www.record.pt/jogo-da-vida/detalhe/ex-jogador-da-nfl-lambe-cara-da-mulher-para-espalhar-coronavirus-esta-acusado-de-violencia-domestica?ref=HP_1BucketDestaquesPrincipais. “McDonald’s staff walkout over lack of coronavirus protection after worker tests positive” in https://www.the-sun.com/news/644034/california-mcdonalds-staff-walkout-coronavirus-protection-employee-positive/.

[3] “White House faith adviser is under fire after suggesting that coronavirus is due to God’s wrath over homosexuality and environment” in https://www.washingtonpost.com/politics/2020/03/27/top-white-house-faith-adviser-is-under-fire-suggesting-that-coronavirus-is-due-gods-wrath-over-homosexuality-environmentalism/. “”Ignorância, fanatismo ou loucura”. Cardeal António Marto critica quem diz que pandemia é castigo de Deus” in https://observador.pt/2020/04/15/ignorancia-fanatismo-ou-loucura-cardeal-antonio-marto-critica-quem-diz-que-pandemia-e-castigo-de-deus/

[4] Seguimos de perto Michael Hanne, “Crimes and Disease: contagion by metaphor” in Criminalising Contagion: Legal and ethical challenges of disease transmission and the Criminal Law, Cambridge University Press, 2016, pp. 45 e seguintes.

[5] Luis Arroyo Zapatero, “La supression del delito de propagacion maliciosa de enfermidades e el debate sobre la posible incriminacion de las conductas que comportam riesgo de transmission del sida” in Derecho y Salud, Vol. 4, núm. 2, 1996, pp. 1-2, disponível em https://www.ajs.es/descarga/attach/363. Sobre o tema, entre nós, está editado o livro de Alessandro Manzoni, História da Coluna Infame, Assírio & Alvim, Lisboa, 1991.

[6] Emilia Musumeci, “Il funesto delitto: il contagio e l’imbarazzo dei giuristi” disponível em: http://www.historiaetius.eu/uploads/5/9/4/8/5948821/musumeci_12.pdf p. 6.

[7] “Quem propagar doença contagiosa, criando um perigo para a vida ou de grave lesão da saúde ou da integridade física de um número indeterminado de pessoas, será punido com prisão de 1 a 5 anos e multa de 100 a 150 dias.

2 – É aplicável ao crime previsto no número anterior o que fica disposto no artigo 267.º A mesma agravação terá lugar quando o agente actuou por baixeza de carácter ou quando causou a epidemia por meio da difusão de gérmens bacteriológicos ou vírus.

3 – Se a conduta descrita no n.º 1 deste artigo for imputável a título de negligência, a pena será a de prisão até 1 ano e multa até 60 dias. Tratando-se, todavia, da infracção, por médico, da obrigação de participar doença contagiosa, a pena será a de prisão de 6 meses a 2 anos”.

[8] Aslak Syse, “Criminal Law and Contagious Diseases – A Nordic Perspective” in Criminalising Contagion, ob. cit., p. 98.

[9] R v Burstow [1997] UKHL 34 House of Lords, de 24.07.1997.

[10] R v Dica [2004] 3 ALL ER 593, de 05.05.2004.

[11] Luis Arroyo Zapatero, ob. cit., pp. 2, 4.

[12] Thomas Fischer, «Virus Straftbar!», in https://www.spiegel.de/panorama/justiz/coronavirus-und-das-strafrecht-virus-strafbar-kolumne-a-9347f5da-d295-4a67-90b4-3e0362f77089

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