[Não é permitida a reprodução do artigo sem autorização da autora]

O Código Penal espanhol previa no anterior artigo 549.º, introduzido pelo Código Penal de 1928, o tipo incriminador de propagação maliciosa de doença em geral[1], enquanto um crime contra a saúde pública. O artigo 538.º  incriminava por sua vez o contágio venério[2], enquanto um crime contra a vida, a integridade corporal e a saúde. A reforma do Código Penal espanhol em 1958 veio introduzir o tipo incriminador de propagação maliciosa de doença no artigo 348.º bis[3]. Mas no novo Código Penal espanhol de 1995 o legislador eliminou esta incriminação do catálogo dos crimes contra a vida, contra a saúde ou contra a saúde pública[4]. Deste modo, a propagação de doença contagiosa não se encontra tipificada no Código Penal espanhol, conforme foi recentemente reconhecido de forma clara numa sentença do Supremo Tribunal espanhol[5].

No Reino Unido também não existe especificamente o tipo incriminador de propagação de doença, pelo que esta conduta poderá caber no tipo incriminador de ofensa à integridade física grave, previsto, no caso inglês, nas Secções 18 (transmissão intencional) e 20 (recklessness) do Offences against the Person Act, de 1861. Em caso de transmissão intencional a pena aplicada pode ser uma pena de prisão perpétua. Mas recentemente foi aprovado um ato legislativo – The Health Protection (Coronavirus) Regulations 2020[6] – que prevê sanções criminais na sua Secção 15, no caso de se verificarem as condições A) existência de uma dúvida razoável de que a pessoa possa estar ou possa vir a estar infetada ou contaminada com o coronavírus e exista o risco de que possa contaminar outras pessoas ou B) a pessoa tenha chegado de um país fora da Inglaterra e tenha regressado nos últimos 14 dias de uma área infetada.

Assim, são consideradas criminal offenses as seguintes condutas:

a) alguém não cumpre, sem desculpa razoável, uma restrição ou requisito impostos de detenção para triagem, avaliação e aplicação de restrições ou outros requisitos;

b) alguém não cumpre, sem desculpa razoável, uma restrição ou requisito que necessitam de ser aplicados para eliminar ou reduzir o risco de contágio, e que podem ser aplicados após a realização de uma triagem para informar uma avaliação considerada necessária e proporcional para aferir se existe ou pode vir a existir o risco de contagiar outros;

c) alguém não cumpre, sem desculpa razoável, uma restrição ou requisitos adicionais impostos para eliminar ou substituir o risco de contágio de terceiros;

d) alguém não cumpre, sem desculpa razoável, a restrição ou requisito adicional, no caso de detenção, isolamento de pessoas suspeitas de estarem infetadas com o coronavírus ou aplicação de restrição ou requisito adicionais (impostos para eliminar ou substituir o risco de contágio de terceiro, de realização de uma triagem para informar uma avaliação considerada necessária e proporcional para eliminar ou substituir o risco de contágio de terceiros);

f) alguém não cumpre, sem desculpa razoável, a restrição ou requisito adicional, no caso de detenção de pessoa que reúna as condições A ou B, de deslocação para um outro local adequado;

e) alguém evade-se ou tenta evadir-se em caso de detenção para triagem para informar uma avaliação ou em caso de eventual aplicação de restrições com vista à eliminação ou redução do risco de contágio.

Para estes casos está prevista apenas a aplicação de uma pena de multa, que não pode exceder £1,000.

Estas incriminações, apesar de numa primeira análise terem na sua génese a incriminação da conduta de desobediência a uma ordem emanada de uma autoridade ou funcionários competentes, certo é que a sua construção assenta igualmente na existência de um perigo de contágio com o coronavírus, apesar de não incriminarem diretamente a conduta de propagação de doença.

O legislador alemão, na Lei para prevenção e combate às doenças infeciosas pelo homem (Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen), estabelece no § 75 Abs. 3 uma pena de prisão de 3 meses a 5 anos para aquele que propague uma das doenças referidas no § 6 da referida Lei, como o botulismo ou a cólera, ou um micróbio patogénico incluído no § 7 da referida Lei, como o vírus do ébola, a menos que esteja prevista uma punição mais grave noutra disposição legal. Este crime só pode ser cometido a título doloso, segundo uma leitura a contrario do Abs. 4 do § 75 da Lei. Os §§ 6 e 7 incluem catálogos taxativos de doenças e de micróbios patogénicos, nos quais não se incluem o coronavírus, nem a doença Covid-19. Pelo que, no caso de alguém infetado contagiar uma outra pessoa com o coronavírus essa conduta integra a factualidade objetiva do tipo de ofensas corporais, previsto no § 223 do StGB. Segundo Thomas Fischer, ainda que o contágio com a doença não se traduza em maus-tratos corporais, implicará sempre um dano na saúde, mesmo que a pessoa não adoeça com gravidade, porque a pessoa será sempre ela própria um foco de infeção. Se o agente atuar dolosamente poderá vir a ser punido com uma pena de prisão até 5 anos ou com uma pena de multa. Se o agente souber que com a sua conduta poderá criar um perigo para a vida da pessoa que está a contagiar poderá estar a cometer o crime de ofensas corporais perigosas, que prevê uma pena de prisão de 6 meses a 10 anos no § 224 Abs. 1 Nr. 1, e em casos menos graves está prevista uma pena de prisão de 3 meses a 5 anos. O contágio pode, todavia, ocorrer a título negligente e, nesse caso, o agente poderá ser punido pelo crime de ofensa à integridade física negligente, previsto no § 229 do StGB, que comina uma pena até 3 anos ou uma pena de multa. O § 227 do StGB prevê uma agravação do crime de ofensas corporais pelo resultado morte, mas este tipo agravado pelo resultado só será aplicado caso o agente tenha agido pelo menos a título negligente quanto ao resultado mais grave, pois o StGB tem uma solução no § 18 igual à do artigo 18.º do Código Penal português. Ora, se o agente tiver agido dolosamente quanto ao resultado morte decorrente da conduta menos grave de contágio, será punido autonomamente pelo crime de homicídio doloso[7].

O artigo 438.º do Código Penal italiano incrimina a conduta dolosa do agente que cause uma epidemia através da propagação de germes ou de um agente patogénico. A pena prevista para esta conduta é a pena perpétua. Segundo alguns entendimentos, caso o agente aja com intenção de infetar outras pessoas e ajude a disseminar a doença, desde que esta seja altamente contagiosa, a sua conduta integrará este tipo incriminador, caso o agente tenha consciência da gravidade da sua conduta e da possibilidade de esta poder vir a provocar a morte de outras pessoas[8].

Em França não está tipificada especificamente a conduta de propagação de doença contagiosa, apesar de em 1991 o Senado ter discutido um projeto de lei de alteração do Código Penal, que previa a introdução no Código Penal de um crime, punido com uma pena de prisão até 3 anos e multa, no caso de uma pessoa consciente e informada que provocasse a disseminação de uma doença transmissível epidemicamente com o seu comportamento imprudente ou negligente[9]. A jurisprudência tem, contudo, aplicado em alguns casos de contágio com o vírus da SIDA o tipo incriminador previsto no artigo 222-15 do Código Penal, que prevê a incriminação da administração de substâncias prejudicais que atentem contra a integridade física ou psíquica de outra pessoa[10].

O Código Penal português tem uma clara influência do Código Penal austríaco, que no § 178 do StGB incrimina, com uma pena de prisão até 3 anos, a conduta dolosa adequada à criação de um perigo de propagação de doença humana contagiosa, caso a doença em causa, pela sua natureza, esteja sujeita a notificações limitadas e a requisitos de reportamento. A conduta negligente é punível no § 179 com uma pena até 1 ano ou com pena de multa.

Após esta primeira apresentação das soluções do Direito estrangeiro, podem ser delineadas algumas conclusões iniciais.

O problema de causalidade e de prova do foco de contágio mantém-se nos casos em que existe um específico crime de propagação de doença contagiosa ou nos casos em que é aplicável o tipo incriminador de ofensa à integridade física, ficando em qualquer dos casos ressalvada a possibilidade de punição por tentativa[11], caso se comprove a existência de atos de execução que demonstrem um concreto desvalor de ação.

Mas há uma diferença substancial que permite afirmar a imputação objetiva mais facilmente no caso do artigo 283º do CP português, em comparação com as soluções que aplicam o tipo de ofensa à integridade física. No primeiro caso basta que se comprove que a conduta de propagação de doença contagiosa criou um perigo concreto para a vida ou para a integridade física grave de outrem, não sendo necessário sequer que ocorra uma efetiva contaminação[12]. Nestes casos, basta a criação ou aumento do  perigo de um perigo e não diretamente do resultado (substituindo-se o perigo do resultado pelo perigo do perigo), antecipando-se bastante a imputação objetiva em relação ao resultado, ainda que se exija “uma fase de inevitabilidade do curso infecioso, que em geral exigirá um contacto e um curso previsível” [13]. Nas soluções legislativas que aplicam o tipo de ofensa à integridade física, para que esteja preenchida a tipicidade objetiva ter-se-á de verificar, para além da criação do risco proibido, a ocorrência de um dano e a conexão de risco entre o dano e a conduta do agente. Assim, caso se aplique o tipo de ofensa à integridade física será mais difícil aplicar o crime na forma consumada, ficando a punição pelo crime tentado dependente do regime de punição da tentativa previsto em cada específico Código Penal. No caso alemão, o § 223 Abs. 2 do StGB prevê especificamente a punição do crime de ofensa à integridade física na forma tentada.

[Artigo em desenvolvimento]

[1] “Al que maliciosamente propagare una enfermedad peligrosa y transmisible a las personas”.

[2] “Quien sabiendo que se encuentra atacado de una enfermedad sexual en su periodo contagioso infectare a otro por vía intersexual o de otra manera será castigado con la pena de 2 meses y un día a 1 año de prisión. Si el hecho se realizase entre cónyuges solamente podrá ser perseguido a instancia de parte”.

[3] “El que maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las personas serácastigado con la pena de prisión menor (seis meses a seis años). No obstante, los Tribunales, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad perseguida o el peligro que la enfermedad entrañare podrá imponer la pena superior inmediata (seis años a doce), sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyere delito más grave”.

[4] Cf. Luis Arroyo Zapatero, “La supresion del delito de propagacion maliciosa de enfermedades y el debate sobre la posible incriminacion de las conductas que comportan riesgo de transmision del sida”, DS: Derecho y salud, vol. 4, n.º 1 (1996), págs. 210-218

[5] https://www.elmundo.es/espana/2020/04/01/5e8329c1fc6c834f638b45e5.html: No están recogidos en la legislación española aquellos “delitos de peligro potencial en atención al riesgo de expansión de de una infección o de una enfermedad”.

[6] http://www.legislation.gov.uk/uksi/2020/129/contents/made

[7] Thomas Fischer, “Virus strafbar!”, Der Spiegel, de 9.03.2020 (https://www.spiegel.de/panorama/justiz/coronavirus-und-das-strafrecht-virus-strafbar-kolumne-a-9347f5da-d295-4a67-90b4-3e0362f77089)

[8] https://www.laleggepertutti.it/374634_coronavirus-ergastolo-per-chi-diffonde-lepidemia

[9] https://www.senat.fr/lc/lc151/lc151_mono.html

[10] https://www.lefigaro.fr/actualite-france/2014/09/16/01016-20140916ARTFIG00123-un-malade-du-sida-comparait-pour-avoir-transmis-sciemment-le-virus.php

[11] Thomas Fischer, “Virus strafbar!”, Der Spiegel, de 9.03.2020.

[12] Damião da Cunha, “Comentário ao artigo 283.º do Código Penal”, Comentário Conimbricense do Código Penal (dir.: Jorge de Figueiredo Dias), vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 1009.

[13] Maria Fernanda Palma, “Propagação de doença contagiosa”, artigo publicado no blog Covid-19, Direito Penal e Filosofia do Direito, em 10 de abril de 2020.

One thought on “Diferentes soluções legislativas entre países europeus na incriminação da propagação de doença contagiosa, por Catarina Abegão Alves

  1. EXMA PROFESSORA

    AS DIFERENÇAS LEGISLATIVAS EVIDENCIAM PONTOS EM COMUM QUANTO AO SEU GRAU OU NIVEL DE INCRIMINAÇAO, DESAJUSTADO NOUTROS PONTOS DA INCRIMINAÇAO O GRAU DE RISCO E A POSSIBILIDADE PREVISIVEL QUANTO AO PERIGO DA INFECÇAO.

    CONTUDO. E SALVO MELHOR OPINIAO. COMEÇANDO PELO LEGISLADOR ORDINARIO SE O AGENTE DESSE PERIGO FOR DECLARADO INIMPUTAVEL EM RAZAO DA IDADE OU ANOMALIA PSIQUICA E EMOCIONAL PODERA HAVER LUGAR A INCRIMINAÇAO OU A COMINAÇAO DO RESULTADO CONSUMADO SE CINGIR A AGIR SEM CULPA, APESAR DE UMA ACÇAO TIPICA E ILICITA.

    MAIS SERA POSSIVEL PERANTE ESTA SITUAÇAO TERCEIROS AGIREM EM LEGITIMA DEFESA NO MOMENTO DA POSSIBILIDADE DO CONTAGIO PELO AGENTE INIMPUTAVEL. COMO REAGIR COMO INTERPELAR O SEU AGENTE

    E QUANTO AO DANO MORTE CASO SE CONFIRME E PROVE QUE O AGENTE DECLARADO INIMPUTAVEL CONTAMINOU O AGENTE CONSIDERADO INICIALMENTE SEM COVID-19 OU SARS-COV-2. QUEM SERA O RESPONSAVEL NA SITUAÇAO INDEMNIZATORIA

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